Termín ‘law and economics' (zkráceně L&E) je souhrnné označení pro rozmanité teorie, které studují právo z hlediska ekonomických modelů lidského jednání.[1] Jejich společný cíl je poskytnout analytické nástroje pro explicitní argumentaci tam, kde se právníci dosud spoléhali jenom na své intuice o tom, co je rozumné uspořádání právních vztahů. Tyto intuice jsou často vedeny smyslem pro férovost. Je ale férovost to správné kritérium pro uspořádání právních vztahů?[2] Ekonomové Louis Kaplow a Steven Shavell argumentují, že není. Ukazují totiž, že sledování principu férovosti při regulaci právních vztahů může vést k tomu, že všichni zúčastnění na tom budou nakonec hůř než by mohli být. Technicky řečeno, principy férovosti porušují Paretův princip. Podle Kaplow-Shavella nemá být východiskem normativní jurisprudence férovost, ale welfarismus (ekonomie bohatství).[3] Právní pravidla mají být hodnocena pouze na základě jejich efektů na kvalitu života (well-being) jednotlivců ve společnosti.[4] Kaplow-Shavell mají za to, že férovost, ať už ve formě distributivní, korektivní nebo retributivní spravedlnosti, nemá pro hodnocení právních pravidel žádnou nezávislou váhu. Tvrzení, že nějaká úprava vztahů není férová, prý nepřináší více informace než osobní odmítnutí této úpravy ze strany mluvčího.

Pro ilustraci několik příkladů, které ztělesňují nějakou koncepci férovosti (resp. správnosti): Jestliže někdo jinému něco slíbí, pak je správné, aby svůj slib splnil. Jestliže někdo způsobí druhému újmu, pak je správné, aby mu tuto újmu nahradil. Jestliže někdo spáchal nějaký zločit, pak je správné, aby byl potrestán podle závažnosti tohoto zločinu. Welfarista se snaží onu správnost vysvětlit tak, že sliby se mají dodržovat, újma se má nahrazovat a zločiny se mají trestat proto, že to je užitečné, protože to zvyšuje kvalitu života. Morální normy nás vedou k tomu, abychom brali ohled zájmy (užitek, kvalitu života, preference) druhých osob. Respektování morálních norem zvyšuje společenské bohatství, protože morální normy nás odrazují od toho, abychom jednali sobeckým či oportunistickým způsobem. Pokud bychom dodržovali své sliby jenom tehdy, když nám to osobně vyhovuje, pak by instituce slibu zratila svoji hodnotu jako prostředek vzájemně výhodné spolupráce. Navíc, porušení slibu sice může být pro jednotlivce jednorázově výhodné, jenomže takové chování je krátkozraké. Porušování slibu vede k tomu, že člověk ztrácí renomé spolehlivosti, což ho diskredituje jako potenciálního partnera pro spolupráci, takže mu z dlouhodobého hlediska nakonec škodí. Morální výchova formuje jednotlivce takovým způsobem, že vlastní dodržení slibu vnímá jako správnou věc, má z toho dobrý pocit. Tento dobrý pocit je užitek, který orientuje kvalitu života jednotlivce ve směru společenského bohatství.[5]

„Už dávno je známo a bylo to artikulováno v pozoruhodných detailech, že dodržování našich široce uznávaných morálních norem [notions of morality] směřuje ke zvyšování našeho blahobytu. Dodržování slibů umožňuje lidem plánovat a rozvíjet spolupráci, která zvyšuje jejich kvalitu života; trest, který je úměrný závažnosti jednání, efektivně odstrašuje špatné jednání a tím zvyšuje naši kvalitu života, apod. ... Podle stoupenců deontologické etiky morální normy nejsou ospravedlněny tím, že jejich dodržování podporuje naši kvalitu života. Uznávají, že dodržování slibů prospívá naší kvalitě života, a že je to dobře, ale to v jejich očích není postačující důvod pro dodržování slibů; chtěli by, aby se sliby dodržovaly, i kdyby to nezlepšovalo naši kvalitu života."[6] 

Kaplow-Shavell chápou jako koncepce férovosti jakékoli principy ospravedlnění právních pravidel, které nejsou ryze welfaristické. Takže principy férovosti jsou takové principy, které se při hodnocení právních pravidel neomezují na to, jak tato pravidla ovlivňují nebo můžou ovlivňovat kvalitu života jednotlivců.[7] Tvrzení Kaplow-Shavella, že principy férovosti můžou redukovat kvalitu života jednotlivců, není nějaký jejich objev, ale logický důsledek jejich definice.[8] Prostě je to tautologie.[9] Kaplow a Shavell takto postupují, aby hodnotili principy férovosti z hlediska ekonomie blahobytu.[10] Přitom se drží intuice, že ani nejvášnivější obhájci férovosti přece nebudou obhajovat politiku, která zhorší kvalitu života všem lidem.[11] Důležité přitom je, že většina principů férovosti má deontologický (backward-looking) charakter.[12] To znamená, že pokud hodnotíme právní pravidla jako férová, pak je nehodnotíme pouze na základě toho, jaké praktické efekty má jejich přijetí, ale též nebo výlučně na základě nějakých jiných faktorů. Jako příklad principu férovosti Kaplow-Shavell uvádí princip korektivní spravedlnosti, který požaduje, aby ten, kdo druhému protiprávně způsobil škodu, mu tuto škodu nahradil. Jeho aplikace spočívá pouze na deskripci a právní kvalifikaci nějaké minulé události. Totiž, že někdo někomu protiprávně způsobil škodu. Takže teoreticky je možné, že nějaké právní pravidlo sice ztělesňuje princip korektivní spravedlnosti, ale zároveň nijak neprospívá kvalitě života lidí.[13]

Kaplow a Shavell naproti tomu uvažují welfaristickou ekonomii jako základ pro ryze konsekvencialistickou (forward-looking) jurisprudenci, protože právní úpravu hodnotí pouze na základě toho, jaké praktické důsledky bude mít na kvalitu života jednotlivců. Kvalita života jednotlivců se agreguje do společenského blahobytu (social welfare). Společenský blahobyt pozitivně závisí na blahobytu každého jednotlivce, takže společenský blahobyt roste, když vzroste blahobyt kteréhokoli jednotlivce, přitom společenský blahobyt už nezávisí na žádném jiném faktoru než na blahobytu jednotlivců.[14] Kaplow a Shavell připouští různé metody agregace. Může to být Benthamova (utilitaristická) funkce, Bernoulli-Nashova funkce nebo třeba Bergson-Samuelsonova funkce. Pro dvojici Kaplow-Shavell je podstatné to, že právní pravidla se hodnotí výlučně podle toho, jak jejich praktikování ovlivňuje společenský blahobyt, přičemž společenský blahobyt je funkcí blahobytu jednotlivců. Když Kaplow-Shavell v této souvislosti mluví o blahobytu (kvalitě života) jednotlivců, tak se zajímají o uspokojení preferencí z nestranného (symetrického) hlediska. To lze v uvažovaném welfaristickém modelu zajistit tak, že každá osoba bude v kterékoli z možných rolí (např. škůdce, poškozený) se stejnou pravděpodobností.[15]

Vzhledem k tort law můžeme uvažovat modelovou situaci, ve které je každá osoba poškozená právě jednou, každá osoba poškodila někoho jiného právě jednou, jejich náklady na vyhnutí se škodné události jsou přesně stejné a velikost škody (újmy) je vždy stejná. V takové zvláštní situaci nemá smysl si stěžovat, že právní úprava je vychýlená ve prospěch nebo v neprospěch škůdců nebo poškozených. Každý zaplatí někomu jinému jako škůdce právě takovou částku, kterou on sám obdrží od někoho dalšího jako poškozený. Welfarismus pak diktuje, abychom volili právní úpravu na základě toho, jakou škodu každý utrpí, jaké jsou náklady k vyhnutí se škodě (rozuměj náklady na prevenci) a jaké jsou právní náklady (rozuměj náklady za realizaci odpovědnosti za škodu). Pokud jsou náklady na prevenci škody vyšší než samotná škoda, pak zřejmě nemá smysl investovat do prevence. Nyní můžeme uvažovat tři systémy právní úpravy: 1) Systém bez odpovědnosti za škodu; 2) systém objektivní odpovědnosti; 3) systém subjektivní odpovědnosti. Zmíněné systémy Kaplow a Shavell chápou takto: Z hlediska systému objektivní odpovědnosti bude osoba platit škodu, kdykoli je škůdce, tedy kdykoli ji způsobila. Z hlediska systému subjektivní odpovědnosti bude osoba platit škodu, pokud ji způsobila a přitom nevyložila náklady na prevenci škody, ovšem za předpokladu, že náklady na prevenci by byly nižší než samotná škoda.[16] Systém bez odpovědnosti za škodu znamená, že škůdce nikdy neodpovídá poškozenému za způsobenou škodu, náklady škody si vždy ponesou sami poškození. Přitom systém bez odpovědnosti za škodu má tu výhodu, že nemá právní náklady.

V systému objektivní a subjektivní odpovědnosti se budou aktéři chovat stejně. Pokud budou náklady na prevenci škody nižší než škoda, pak je budou investovat, jinak ne. V obou systémech ještě musíme započítat právní náklady. V systému bez odpovědnosti za škodu nebudou aktéři nikdy investovat do prevence škody (způsobené druhé osobě). Kaplow a Shavell chtějí říct, že pro každý ze tří zmíněných systémů existuje situace, kdy je z welfaristického hlediska lepší než zbývající dva systémy. Jestliže jsou náklady na prevenci škody plus právní náklady nižší než škoda, pak systémy objektivní a subjektivní odpovědnosti jsou lepší než systém bez odpovědnosti, přičemž volba mezi systémem subjektivní odpovědnosti a systémem objektivní odpovědnosti bude záviset jenom na výši jejich právních nákladů.[17] Pokud jsou náklady na prevenci škody vyšší než škoda, pak je nebudou aktéři investovat, a to platí pro všechny systémy. V takovém případě je ale nejlepší systém bez odpovědnosti za škodu, protože ten je bez právních nákladů. Kdybychom v takové modelové situaci uplatnili korektivní spravedlnost, ať už formou subjektivní nebo objektivní odpovědnosti, byli by na tom v konečném důsledku všichni hůř než v systému bez odpovědnosti za způsobenou škodu, protože by platili navíc právní náklady.

Arthur Ripstein poukazuje na předpoklad Kaplow-Shavellova modelu, totiž že každá osoba je poškozená právě jednou a že každá osoba poškodila někoho jiného právě jednou. Tím se ale stanoví pevný počet nehod (škodných událostí). To ex hypothesi znamená, že v tomto rigidním modelu nemá volba právní úpravy žádný vliv na jejich počet. Kdybychom takový model uvažovali důsledně, pak jediné, o co nakonec půjde, jsou právní náklady. A to znamená, že automaticky zvítězí systém bez odpovědnosti za škodu.[18] Tato námitka, založená na nevstřícné interpretaci, ale není zásadní. Jenom připomíná, aby se upřesnilo, o co vlastně jde, když se uvažuje tzv. symetrická situace. Dvojice Kaplow-Shavell to samozřejmě nemyslí tak, že počet škodných událostí je dopředu daný. Jde jim o to, že role být potenciální škůdce a role být potenciální poškozený můžou být v populaci rovnoměrně rozděleny.[19] Reálné způsobení škody je pak závislé na jednání aktérů, přičemž jejich rozhodování je závislé mimo jiné i na právní úpravě. Princip symetrické situace v Kaplow-Shavellově welfarismu znamená pouze to, že apriori ke všem osobám přistupujeme nestranně. Má podobný význam jako má např. kategorický imperativ v Kantově etice, závoj nevědomosti v Rawlsově teorii spravedlnosti, princip univerzalizace v Habermasově diskurzivní teorii, nebo zlaté pravidlo v lidové etice.

Kaplow-Shavell si dobře uvědomují, že když teoretici práva uvažují tort law v pojmech principu korektivní spravedlnosti, tak se většinou primárně snaží popsat a vysvětlit vztahy právní odpovědnosti, jak je aktuálně (ale i tradičně) definuje pozitivní právo. Zároveň zcela otevřeně připouští, že aktuální pozitivní právo ztělesňuje princip korektivní spravedlnosti. Kaplow-Shavell samozřejmě chápou, že soukromé právo, jak ho známe a praktikujeme, je založeno na závazkových vztazích mezi konkrétními osobami, a ne na politice společenského blahobytu. Pokud polemizují s principem korektivní spravedlnosti, tak pouze v tom smyslu, že ho nepovažují za dobrý princip normativní jurisprudence.[20] Ripstein to ironicky komentuje v tom smyslu, že ekonomická analýza se přes velké úsilí ukázala jako zoufale nepoužitelná pro vysvětlení tort law a contract law, jak je aktuálně známe, a proto se uchyluje k alternativním projektům:

„Všechny tyto ideje dávají perfektní smysl v rámci tradičního juristického porozumění, přesto žádná z těchto analýz není v pojmech blahobytu [welfare]. Skoro to vypadá tak, že ekonomický analytik práva se po dekádách vynaloženého úsilí na analytické modely tort law a contract law dostal do situace někoho, kdo pochopil, že jeho vysvětlující projekt je marný. Jenomže investoval příliš mnoho, aby prostě jenom skončil, a proto se pro ně snaží najít nějaké jiné použití."[21]  

Se základní ideou Kaplow-Shavella ale nesouhlasí ani někteří ekonomové.[22] Amartya Sen uvažuje následující příklad.[23] Představme si společnost, kterou tvoří jenom Alena a Tomáš. Alena je obscénní žena, posedlá sexem, zatímco Tomáš je puritán. Každý z nich může číst knihu 120 dní Sodomy. Tomáš preferuje, že tu knihu nebude číst, Alena naopak preferuje, že ji bude číst. To jsou jejich osobní preference, ale tím to nekončí. Ti dva mají navíc vnější preference směrem k tomu druhému. Tomáš preferuje, aby Alena tu knihu nečetla, Alena naopak preferuje, aby ji Tomáš četl. Vezměme přitom, že tyto jejich vnější preference mají větší intenzitu než jejich osobní preference. Takže stav věcí {Tomáš čte knihu, Alena nečte knihu} má podle Paretova principu společenskou preferenci před stavem věci {Tomáš nečte knihu, Alena čte knihu}.[24] Pokud ale do hry vstoupí liberální idea, že každý má právo číst knihu, jaká se mu osobně líbí, a že každý druhý má povinnost toto jeho právo respektovat, pak budeme počítat jenom osobní preference. Jinými slovy, vnější preference budeme ignorovat jako irelevantní. To znamená, že stav věcí {Tomáš nečte knihu, Alena čte knihu} bude mít společenskou preferenci před stavem věcí {Tomáš čte knihu, Alena nečte knihu}. Amartya Sen pak dochází k závěru, že pokud paretovec počítá i vnější preference, pak nemůže být liberál. Započítávání vnějších preferencí do formulování veřejné politiky povede k tomu, že si nemůžeme číst knížky, jaké chceme, nosit oblečení, jaké chceme, spát způsobem, jaký se nám líbí, bez ohledu na to, jak se to líbí zbytku společnosti. A to je pro liberála nepřijatelné.[25] Jenomže právě takto proti-liberálně uvažuje dvojice Kaplow-Shavell.

Kaplow a Shavell propagují ryzí welfarismus, přičemž (klasický) utilitarismus uznávají jako legitimní druh welfarismu. Problém je ale v tom, že utilitarismus je morálně pochybná teorie. Představme si např. společnost, ve které jsou jenom nenávistní antisemité a potom jeden Žid. V takové společnosti nás utilitaristický kalkul nejspíš dovede k závěru, že mučit tohoto Žida v přímém přenosu v nejsledovanějším televizním kanále je společensky preferované jednání, protože agregované potěšení miliónů antisemitů ze sledování mučení Žida dalece převýší utrpení tohoto jednoho člověka. Ryzí welfarismus prostě není morálně atraktivní teorie.[26] Nejen mnozí filozofové (např. Ronald Dworkin, Bernard Williams, Robert Goodin), ale i ekonomové (např. Amartya Sen, Richard Posner, John Harsanyi, Howard Chang, George Stigler), mají za to, že takové "nevhodné" preference by při agregaci společenského blahobytu vůbec neměly být započítány. Dvojice Kaplow-Shavell si to ale nemyslí. Říkají, že analytik není cenzor a že by měl respektovat autonomii aktérů. Jeho úkol prý není nahrazovat subjektivní názory aktérů o kvalitě života svými vlastními subjektivními názory. K tomu dodávají, že vlastně vůbec není jasné, jak by se mělo definovat, co jsou nevhodné preference.[27]

Kritika law & economics jako kritika utilitarismu má svoji tradici. Richard Posner proti této kritice argumentuje, že normativní ekonomie není totéž co utilitarismus, a že normativní ekonomie netrpí tak křiklavými vadami („is less rejectable") jako utilitarismus. Utilitarismus definuje tak, že hodnotí jednání (praxi, instituci, pravidlo, právo, ...) na základě toho, jak podporuje štěstí (rozdíl mezi pocity libými a nelibými), které je agregované napříč všemi osobami ve společnosti. Heslo utilitarismu je: Maximum štěstí pro maximum osob.[28] Posner si velmi dobře uvědomuje hlavní slabinu utilitarismu, totiž jeho instrumentalismus. V utilitaristově myšlení mají práva a svobody (např. právo na život, vlastnická práva, svoboda projevu, apod.) pouze instrumentální význam. Pokud maximalizují štěstí pro maximum osob, pak jsou dobrá, pokud ne, pak je utilitarista bez váhání hodí do koše. Na sadismu nebo obětování člověka podle utilitaristy není nic špatného, pokud to maximalizuje štěstí.[29]

Posner definuje normativní ekonomii tak, že hodnotí politiku (instituci, právo, ...) na základě toho, jak maximalizuje bohatství (wealth). Přitom bohatství chápe v pojmech trhu (lato sensu). Bohatství je to, co jsou lidé v principu ochotni směňovat. Normativní ekonomie, jak ji definuje Posner, počítá jenom takový typ preferencí, které dokáže registrovat trh. Směny na trhu, na rozdíl třeba od krádeží, vedou k nárustu bohatství. Karel má X. Pavla má Y. Karel si cenní víc Y než X, Pavla si cenní víc X než Y, a proto mezi nimi dojde ke směně. Karel je na tom po směně lépe, Pavla také. Směna je v určitém smyslu produktivní aktivita. Přitom platí, že dobrovolně směňovat s lidmi znamená prospívat jim. I v rámci tort law můžeme uvažovat v pojmech směny.[30] Můžeme se třeba ptát, za kolik bude osoba A souhlasit s tím, že bude jeho soused B na své zahradě chovat tygry. Soused B ho zatěžuje nějakým rizikem, totiž že mu tygři utečou na jeho pozemek. Nyní záleží už jenom na tom, za kolik A takové riziko přijme. V této souvislosti bude B kalkulovat, kolik má investovat do tygří ohrady. Čím bezpečnější ohrada, tím menší riziko a tím menší cena, kterou bude A požadovat.[31] V Posnerově úvaze je klíčové to, že sledování bohatství (wealth) je morálně atraktivnější ideál než sledování štěstí. Pokud bude mít zloděj z kradeného předmětu větší potěšení než jeho vlastník, pak bude utilitarista takovou krádež akceptovat. Jenomže k nárustu bohatství, jak ho chápe Posner, nedošlo.

Tržní prostředí u lidí podporuje základní morální vlastnost, totiž ohled na preference druhých lidí. Pokud se totiž někdo nezajímá o preference druhých lidí, tak nebude efektivní v hledání smluvních partnerů. Samozřejmě, že i v Posnerově koncepci může být mučení společensky přijatelné v tom smyslu, že vede k nárustu bohatství. To je např. situace, když si sadista koupí od druhé osoby souhlas, že ji bude mučit. Pak jsou tu též myslitelné případy, když se někdo nechá prodat do otroctví, aby mohl finančně zajistit svoji rodinu, když antisemita nabídne Židovi peníze, aby nosil symbol Davidovy hvězdy, který tuto nabídku akceptuje, nebo když si smluvní strany sjednají smluvní pokutu, která spočívá v tom, že si ten, kdo nesplní smlouvu, prostřelí nohu. Takové závazky se nám nemusí líbit, ale rozhodně jsou morálně přijatelnější než ohavnosti, které spokojeně posvěcuje klasický utilitarismus (a potažmo i Kaplow-Shavellův ryzí wefarismus).[32] Tyto smluvní transakce jsou podle Posnera v pořádku, pokud jsou prosté donucení, podvodu, nepříčetnosti nebo jiné formy nezpůsobilosti, apod. Všimněme si, že hlavní rozdíl mezi Kaplow-Shavellem a Posnerem je v tom, jak uvažují autonomii jedince. Zatímco Posner vidí autonomii zejména ve schopnosti dobrovolně vstupovat do závazkových vztahů, Kaplow-Shavell chápou autonomii tak, že neexistují apriorní kritéria toho, co je kvalita života, a proto se musí počítat každá subjektivní preference, včetně těch, které jsou prima facie problematické. 

Vraťme se k příkladu s Tomášem a Alenou. Tomáš preferuje, že onu knihu nebude číst, Alena naopak preferuje, že ji bude číst. Tomáš zároveň preferuje, aby Alena tu knihu nečetla, Alena naopak preferuje, aby ji Tomáš četl. Vezměme přitom, že tyto jejich vnější preference mají větší intenzitu než jejich osobní preference. Takže stav věcí {Tomáš čte knihu, Alena nečte knihu} má podle Paretova principu společenskou preferenci před stavem věci {Tomáš nečte knihu, Alena čte knihu}. Nyní do hry vstoupí liberální idea, že každý má právo číst knihu, jaká se mu osobně líbí, a že každý druhý má povinnost toto jeho právo respektovat. Vezměme ale, že toto jejich právo je zcizitelné. To znamená, že Tomáš a Alena můžou uzavřít dohodu, že Tomáš si tu knihu přečte a že Alena si ji nepřečte. Amartya Sen tvrdí, že pokud paretovec počítá i vnější preference, pak nemůže být liberál. Jeho úvaha ale předpokládala, že práva jsou nezcizitelná. Ale proč by měla?[33]

Kritik law & economics Jules Coleman se soustředí na to, že Kaplow-Shavellova argumentace je tautologická. Oni prostě předpokládají, že nic lepšího než blahobyt (welfare) nemůže být. Pak definují teorie spravedlnosti (férovosti) jako teorie, které nejsou ryze welfaristické. To znamená, že v principu můžou vést ke snížení blahobytu. A z toho pak spokojeně odvozují, že teorie spravedlnosti musí být horší než ryzí welfarismus. Ale při zachování logické struktury mohli argumentovat i opačně. Mohli totiž naopak předpokládat, že nemůže být nic lepšího než spravedlnost. Pak řeknou, že ryzí welfarismus není teorie spravedlnosti, a proto v principu může vést ke snížení spravedlnosti. A z toho pak mohli stejně spokojeně odvodit, že ryzí welfarismus je horší než teorie spravedlnosti. Kaplow-Shavell ale uvažují blahobyt jako něco apriori dobrého, a to přestože se blahobyt podle nich agreguje i z uspokojení preferencí, které nerespektují práva druhých lidí. To je východisko jejich teorie, všechno ostatní je jenom důsledek. Zdá se, že Kaplow-Shavellův opus magnum nakonec dokazuje jenom to, že welfarismus a teorie spravedlnosti (férovosti) nejsou ekvivalentní teorie.[34] Přitom stojí za zmínku, že jejich oponenti z řad obhájců některé z teorií spravedlnosti (férovosti, deontologické etiky) jsou tolerantnější. Zatímco Kaplow-Shavell tvrdí, že jediné kritérium normativní jurisprudence má být blahobyt, a že férovost nemá žádnou nezávislou váhu. Stoupenci teorie férovosti netvrdí, že jediné kritérium normativní jurisprudence má být férovost, a že blahobyt nemá žádnou nezávislou váhu.[35] Kaplow-Shavellův welfarismus předpokládá, že uspokojení preferencí je apriori dobré. Ale co je vlastně na uspokojení subjektivních preferencí apriori dobrého? Co je apriori dobré na tom, že někdo uspokojí svoji preferenci někoho znásilnit nebo vypít kyselinu?

[1] Např. teorie vlastnických práv, ekonomie transakčních nákladů, teorie veřejné volby, ústavní ekonomie, ekonomická analýza práva (stricto sensu).

[2] Normativní jurisprudence se zabývá otázkou, jaké by právo mělo být. Zatímco v oblasti veřejného práva se normativní jurisprudence diskutuje zejména v modu egalitarismus vs. libertariánství, v oblasti soukromého práva se diskutuje zejména v modu spravedlnosti (férovosti) vs. welfarismu, resp. deontologické etiky vs. utilitarismu (konsekvencialismu). Viz Solum L., ‘Public Legal Reason', in: Virginia Law Review, Vol. 92, 2006, str. 1449.

[3] Ekonomii blahobytu (welfare economics) lze z hlediska jednotlivce pojmově artikulovat více způsoby. Na základě jeho užitku, uspokojených preferencí, realizovaných schopností nebo pocitů štěstí. Viz Ng Yew-Kwang, Welfare Economics: Towards a More Complete Analysis, New York 2004, kap. 11.  

[4] Kaplow a Shavell pojímají kvalitu života (well-being) velmi široce a subjektivně. Počítá se každý užitek, resp. každé uspokojení subjektivních preferencí. Zahrnuje se nejen běžná spotřeba zboží a služeb, ale např. i uspokojení estetických potřeb, altruistické sentimenty vůči druhým osobám, prostě cokoli (jakkoli neuchopitelné), co lidé hodnotí a vnímají tak, že jim to zkvalitňuje život. V úvahu se bere i potěšení z férovosti, ale pouze v tom smyslu, v jakém se zahrnuje např. potěšení z jazzu. Pokud je nejistota ohledně budoucího užitku, pak uvažujeme očekávaný užitek, tedy užitek násobený pravděpodobností jeho realizace. Viz Kaplow L., Shavell S., Fairness versus Welfare, Harvard 2002, str. 4, 18-21, 427, 429; Shavell S., Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard 2004, str. 596.

[5] Shavell S., Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard 2004, str. 609.

[6] Shavell S., Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard 2004, str. 603. Shavell používá výraz ‘notions of morality' zřejmě proto, že chce mluvit o morálních normách v té formě, jak si je společnost pojmově artikuluje. Stejnou normu lze uvažovat v pojmech deontologické etiky nebo v pojmech utilitarismu.

 [7] Kaplow L., Shavell S., Fairness versus Welfare, Harvard 2002, str. 39.

[8] Vtip je v tom, že pokud je nějaké koncepci morálky připisována váha, která je nezávislá na společenském blahobytu, pak je v principu možné, že prosazování takové koncepce morálky povede ke snížení společenského blahobytu, v extrémním případě pak k tomu, že se sníží blahobyt každého jednotlivce. Konkrétně se to může projevit třeba tak, že se bude vynucovat dodržení slibu za každou cenu, protože sliby se prostě musí dodržovat, a to i v takovém zvláštním případě, kdy to škodí jak promisorovi, tak i příjemci slibu. Viz Shavell S., Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard 2004, str. 611.

[9] Kaplow L., Shavell S., Fairness versus Welfare, Harvard 2002, str. 7

[10] Důsledně vzato, celou argumentaci dvojice Kaplow-Shavell lze formulovat jako tuto banalitu: Jediné, co nás zajímá, je blahobyt. Pokud je férovost nezávislá na blahobytu, pak nás férovost nezajímá.

[11] Kaplow a Shavell prostě předpokládají, že stoupenci férovosti (deontologické etiky) obhajují férovost jenom proto, že si neuvědomují, že sledování principů férovosti může být škodlivé pro blahobyt. To je ale chybný předpoklad. Obhájci deontologické etiky vždy kritizovali utilitaristy právě proto, že jsou ochotni obětovat blahobyt jednotlivce v zájmu maximalizace společenského blahobytu. Viz Coleman J., ‘The Grounds of Welfare', in: The Yale Law Journal, Vol. 112, 2003, str. 1527.

[12] Deontologická etika (řecky δέον = závazek, povinnost) hodnotí jednání jako inherentně dobrá nebo špatná, a to bez ohledu na jejich následky.

[13] Kaplow-Shavell vychází z Paretova principu: Jestliže všichni jednotlivci preferují situaci A před situací B, pak situace A by měla být společensky preferovaná. Proto odmítají jakoukoli koncepci, která připisuje morálce nějaký význam, který je nezávislý na společenském blahobytu, tedy každou koncepci deontologické etiky. Shavell S., Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard 2004, str. 611.

[14] Shavell S., Foundations of Economic Analysis of Law, Harvard 2004, str. 597.

[15] Kaplow L., Shavell S., Fairness versus Welfare, Harvard 2002, str. 25, 57.

[16] To je zjednodušená verze tzv. Handova pravidla. Soudce Learned Hand v kauze United States v. Carroll Towing Co. (1947) formuloval pravidlo, že nedbale jedná ten, kdo vynaložil náklady na prevenci škody menší než výše škody (peněžitě vyjádřitelné újmy) násobená pravděpodobností, že škoda nastane. Viz např. Miceli T., Economics of the Law, Oxford 1997, str. 20. 

[17] Tady máme dobrý důvod si myslet, že model objektivní odpovědnosti bude z hlediska právních nákladů levnější, protože je méně náročný na dokazování.

[18] Ripstein A., ‘Critical Notice: Too Much Invested to Quit', in: Economics and Philosophy, Vol. 20, 2004, str. 191.  

[19] Kaplow L., Shavell S., ‘Reply to Ripstein', in: Economics and Philosophy, Vol. 20, 2004, str. 212.

[20] Kaplow L., Shavell S., Fairness versus Welfare, Harvard 2002, str. 91-92.

[21] Ripstein A., ‘Critical Notice: Too Much Invested to Quit', in: Economics and Philosophy, Vol. 20, 2004, str. 194.

[22] Ekonom Jody Kraus v této souvislosti píše, že Luis Kaplow a Steven Shavell jsou mezi nefilozofy skoro jediní, kdo podporují princip maximalizace bohatství jako jediný normativní základ pro společenská rozhodování. Viz Kraus J., ‘Transparency and Determinacy in Common Law Adjudication: A Philosophical Defence of Explanatory Economical Analysis', in: Virginia Law Review, 93, 2007, str. 312.

[23] Sen A., ‘The Impossibility of a Paretian Liberal', in: Journal of Political Economy, Vol. 78, No. 1, 1970, str. 155.

[24] Paretův princip (ve slabé verzi) znamená, že pokud všichni jednotlivci preferují stav věcí A před stavem věcí B, pak společenské bohatství ve stavu A je vyšší než ve stavu B, resp. stav věcí A má společenskou (paretovskou) preferenci před stavem věcí B. Smysl Paretova principu je v tom, že umožňuje srovnávat stavy věcí (tzv. možné světy), aniž bychom přitom museli srovnávat kvalitu života (užitku) mezi osobami. Logický pozitivista by řekl, že Paretův princip je dobrý zejména proto, že je dobře verifikovatelný.

[25] Sen A., ‘The Impossibility of a Paretian Liberal', in: Journal of Political Economy, Vol. 78, No. 1, 1970, str. 157.

[26] Chang, ‘A Liberal Theory of Social Welfare: Fairness, Utility, and the Pareto Principle', in: Yale Law Journal, Vol. 110, 2000, str. 179-195.

[27] Kaplow L., Shavell S., Fairness versus Welfare, Harvard 2002, str. 418-431.

[28] Otázka je, jestli máme do utilitaristické úvahy zahrnout i cizince, budoucí generace, zvířata, ... .

[29] Posner R., ‘Utilitarianism, Economics, and Legal Theory'. in: The Journal of Legal Studies, Vol. 8, No. 1., 1979, str. 116-117.

[30] Ovšem pro některé druhy újmy jsou náklady vyjednávání natolik vysoké, že je smluvní úprava prakticky vyloučená. Např. je prakticky vyloučeno, aby všichni řidiči se všemi chodci vyjednávali o alokaci nákladů případných dopravních nehod. Viz Cooter R., Ulen T., Law and Economics, 4. vyd., AWL 2000, str. 289.

[31] Geistfeld M., ‘Efficiency, Fairness, and the Economic Analysis of Tort Law', in: Theoretical Foundations of Law and Economics, White M. (Ed.), Cambridge 2009, str. 241.

[32] Posner R., ‘Utilitarianism, Economics, and Legal Theory'. in: The Journal of Legal Studies, Vol. 8, No. 1., 1979, str. 133.

[33] Epstein R., Skepticism and Freedom: A Modern Case for Classical Liberalism, Chicago 2003, str. 165-166. 

[34] Coleman J., ‘The Grounds of Welfare', in: The Yale Law Journal, Vol. 112, 2003, str. 1528.

[35] Coleman J., ‘The Grounds of Welfare', in: The Yale Law Journal, Vol. 112, 2003, str. 1538.