LaE vs. Konceptuální pragmatismus (II.)

Vložil Tomáš Sobek, So, 12/09/2009 - 15:31

Existují nějaké fundamentální rozdíly mezi právním a ekonomickým myšlením? Cento Veljanovski si určitých rozdílů všímá a snaží se je formulovat.[1] Právníci chápou právo jako množinu normativních standardů chování, typicky nějakých pravidel a principů. Právníci uvažují zejména retrospektivně (backward-looking). Dokazují právní skutečnosti, které už se odehrály (např. nějaké způsobení škody), interpretují zákony a precedenty, které už byly stanoveny. Na soukromoprávní vztahy obvykle nahlíží jako na něco, co je nezávislé na věřejném zájmu. Právníci jsou většinou pozitivisté, rozlišují mezi otázkami de lege lata a otázkami de lege ferenda. Ekonomové vidí právo jako systém pro změnu incentivů. Většinou uvažují prospektivě (forward-looking). Pokud hodnotí konkrétní soudní rozhodnutí, pak je nezajímá primárně to, zda je v souladu s právem, ale zejména to, jaké dopady může koncepce rozhodnutí mít na jednání všech aktérů, kteří se ocitnou v podobné situaci. Ekonomové chápou právo jako metodu takové realokace ztrát, která povede aktéry k tomu, aby racionálně redukovali ztráty až na hranici efektivity. Zatímco právníci mají sklon k formalismu, ekonomové mají sklon k instrumentalismu. Pro ekonoma je právo primárně nástroj ke sledování nějakých mimoprávních cílů, typicky pro maximalizaci společenského blahobytu, resp. pro maximalizaci uspokojení preferencí lidí ve společnosti.

Nicholas Georgakopoulos uvažuje příklad, který je spíše karikatura, ale přesto něco vypovídá o srovnání právnického a ekonomického myšlení. Nějaké město, chráněné hradbami, se brání proti nepřátelskému útoku. Právníci, Georgakopoulos ironicky říká ‘filozofové', ze zákonů svého města odvodili, že jsou založené na ideálu odpovědného vyjádření svobodné vůle. Někdo pak argumentuje, že všichni občané této země by měli mít přístup ke klíčům od městské brány, protože tímto se realizuje zmíněný princip odpovědné svobody. Měl by tento argument přesvědčit? Georgakopoulos říká, že L&E právník by proti tomu argumentoval, že společenské bohatství onen argument zcela vylučuje ze hry, protože bezpečnost velkého množství občanů končí jakoukoli diskuzi tohoto druhu.[2]

Tort law, tedy právo civilních deliktů, resp. náhrady škody, spolu s contract law (smluvní právo) a property law (právo vlastnictví) patří mezi hlavní soukromoprávní odvětví common law.[3] Vymezuje se nejen vůči contract law a property law, ale i vůči criminal law (trestní právo). Tort law řeší otázky náhrady (kompenzace) škodlivých následků protiprávního jednání, které není porušení smluvního závazku a nemá povahu trestného činu, přičemž tyto následky nelze efektivně řešit zdržovací žalobou. Základem tort law je tzv. subjektivní odpovědnost, tedy odpovědnost za zavinění. Tort law reguluje jednak úmyslné jednání (intentional acts), jednak nedbalostní jednání (negligent acts). Klíčovou roli v tort law ale hraje nedbalost. Pokud žalobce (poškozený) neprokáže zavinění ze strany žalovaného (škůdce) alespoň ve formě nedbalosti, tort law mu nezajistí kompenzaci újmy. Ale toto pravidlo má své výjimky. Pro vybrané druhy jednání totiž tort law zná i tzv. objektivní odpovědnost (strict liability), tedy odpovědnost bez ohledu na zavinění.

Konkurenční teorie tort law se věnují různým stránkám tohoto právního odvětví. Kenneth Himma v této souvislosti velmi správně upozorňuje na skutečnost, že se v literatuře často podceňuje význam pečlivého rozlišování pojmových, normativních a empirických otázek v metodologii jurisprudence.[4] Pokud nejsme dostatečně citliví na zaměřenost různých teoretických přístupů, snadno upadneme do zbytečných zmatků, nedorozumění a předsudků. Mezi rozmanitými teoriemi tort law jsou nejvíce diskutované dvě, které jsou spolu ve sporu, totiž teorie korektivní spravedlnosti a L&E. Teorie korektivní spravedlnosti se zaměřuje na závazkový vztah odpovědnosti za škodu, resp. odpovědnosti k náhradě škody. Přitom tento závazkový vztah se chápe jako autonomní vzhledem ke společenskému blahobytu.[5] Ekonomická analýza tort law se už tradičně soustředí na normativní otázku, jaká mají být pravidla tort law, aby minimalizovala společenské náklady nehod. L&E teorii tort law výrazně ovlivnili Guido Calabrezi a Richard Posner. Hlavní účel tort law je minimalizovat náklady plynoucí z nehod a jejich předcházení.[6] V modelu nákladů tort law podporuje efektivitu tím, že aktérům poskytuje takové incentivy, aby na sebe vzali náklady, kterými zatěžují druhé osoby, pokud je to efektivní.[7] Dvojice Robert Cooter a Thomas Ulen vymezuje ekonomický význam tort law s ohledem na potřebu internalizovat negativní externality i tam, kde jsou relativně vysoké transakční náklady:

„Připomeňme si, že Coasův teorém pracuje se všemi překážkami vyjednávání - včetně nákladů vyjednávání, emocí, soukromé informace a strategie - jako s "transakčními náklady". Tuto ideu můžeme použít k vysvětlení hranice mezi contract law a torts. Contract law se týká vztahů mezi lidmi, pro které jsou transakční náklady soukromých dohod relativně nízké, zatímco tort law se týká vztahů mezi lidmi, pro které jsou transakční náklady soukromých dohod relativně vysoké. Ekonomové popisují újmy [harms], které jsou mimo soukromé dohody jako externality. Ekonomický účel tort odpovědnosti je přivodit škůdce k tomu, aby tyto náklady internalizovali. Tort law tyto náklady internalizuje tím, že donutí škůdce, aby kompenzoval poškozeného. Když potenciální škůdci internalizují náklady škody, kterou způsobili, pak mají incentivy investovat do prevence, a to až na úroveň efektivity. Ekonomická podstata tort law je v tom, že se používá odpovědnost k tomu, aby se internalizovaly externality i tam, kde jsou vysoké transakční náklady."[8]

Ekonomická analýza se primárně zabývá incentivy, které vedou aktéry k tomu, aby optimalizovali náklady na prevenci případných škod. Můžeme pak uvažovat celou řadu otázek. Např. jak náklady soudního řízení o náhradě škody ovlivňují investice potenciálních škůdců do prevence způsobení škody, a jak se to liší v systémech objektivní a subjektivní odpovědnosti.[9] V platném common law lze najít pravidla, která mají dobré ekonomické vysvětlení, např. tzv. Handovo pravidlo o nedbalosti. Přesto poslední dobou sílí kritika, která se točí zejména kolem toho, že ekonomická analýza sice může být dobrý nástroj pro reformu tort law, ale že už není adekvátní, pokud se snaží popsat a vysvětlit stávající (platné) tort law.[10] Zejména pak stoupenci korektivní spravedlnosti tvrdí, že tort law, jak ho známe, není cvičení v minimalizaci nákladů. Je definováno v pojmech odpovědnosti k náhradě škody a ne v pojmech společenského blahobytu, resp. efektivity. Je zřejmé, že teorie korektivní spravedlnosti se vymezuje proti welfarismu. Soukromé právo je založeno na liberálním principu oddělenosti osob, orientuje se na práva jednotlivců a ne na blahobyt společenosti jako celku.[11] Práva normativně trumfují požadavek na společenský blahobyt:

„Pravidla tort law založená na právech, včetně těch, která se opírají o princip korektivní spravedlnosti, chrání morálně základní individuální zájmy proti břemenům, která jsou ospravedlněná pouze na základě společenského prospěchu, jako je např. sledování společenského blahobytu minimalizací nákladů nehod. Za účelem práva jednotlivců na osobní bezpečnost, zájem na této ochraně musí mít prioritu před svobodou a ekonomickými zájmy někoho jiného. Osobní bezpečnost nositele práva nemůže být omezována jenom proto, že by to znamenalo nárust blahobytu pro druhé osoby."[12]

Naproti tomu např. Kaplow a Shavell říkají, že pokud neférové pravidlo tort law ušetří náklady takovým způsobem, že můžou být přerozdělené tak, že na tom bude nakonec každý lépe, pak proč se trápit kvůli tomu, že to není férové pravidlo?[13] Tort law v principu lze definovat v pojmech autonomie jednotlivce jako nositele práv, ale též v pojmech společenského blahobytu. Jak bylo výše řečeno, Kaplow-Shavellův welfarismus není deskriptivně-vysvětlující, ale normativní projekt. Welfarismus chápe náklady a výnosy symetricky, jsou to dvě strany stejné mince. Jenomže platné tort law uvažuje újmu a prospěch, způsobené druhé osobě, jako asymetrické kategorie.[14] Když budu mít továrnu, která bude okolí znečišťovat odporným zápachem, pak budu sousedům za tuto újmu odpovědný. Ale když budu doma hrát krásně na klavír, nebudu mít právo na kompenzaci ze strany sousedů za tento prospěch.[15] Tort law se chová odlišným způsobem k pozitivním a negativním externalitám. Scott Hershovitz k tomu poznamenává, že asymetrie mezi právními důsledky újmy a prospěchu je fundamentální rys tort law a že každé vysvětlení tort law musí tento fakt vzít v úvahu.[16]

Teorie korektivní spravedlnosti tuto asymetrii uvažuje jako samozřejmost, protože způsobení újmy a přivození prospěchu druhé osobě mají jiný význam z hlediska respektování práv. Důležité přitom je, že tort law se v common law orientuje pouze na takovou škodu (újmu), která znamená porušení práva druhé osoby. Když např. bude vědec A v oboru X velmi úspěšný, tak jeho úžasný úspěch může v jeho kolegovi B způsobit extrémně nepříjemné pocity závisti a méněcennosti (újma), případně může způsobit to, že druzí lidé z oboru X budou kolegu B na základě srovnání s A považovat za druhořadého vědce. Ale o takovou újmu (náklad) se tort law nezajímá. Vědec A totiž neporušil žádné právo vědce B. Hershovitz tuto věc komentuje slovy: „Tort provides a remedy for the harm, not for the cost."[17] Nutnou podmínkou ‘harm' je porušení nějakého práva, např. vlastnického práva nebo práva na ochranu osobnosti. Tort law, jak ho známe, se orientuje na předpoklady odpovědnosti za škodu, tedy nejen na samotný fakt způsobení škody, ale především na porušení nějakého práva poškozené osoby. Tort law používá termín ‘remedy', přičemž remedy je „jakákoli metoda, kterou právo připouští pro vynucení, ochranu nebo navrácení práv nebo pro náhradu za jejich porušení."[18] Tak třeba remedy pro pomluvu vychází primárně z toho, že pomluva porušuje právo na dobré jméno (right to good reputation). Někomu můžu způsobit újmu (náklad) i tím, že o něm řeknu nepříjemnou pravdu, ale tím neporušuji jeho právo na dobré jméno, proto se tort law o takovou újmu (náklad) nezajímá.[19] Povinnost k náhradě škody, resp. ke kompenzaci, je v tort law důsledek porušení práva poškozeného, resp. porušení povinnosti, kterou měl škůdce vůči poškozenému. Tuto věc ovšem uznávají i autoři z okruhu L&E:

„Pokud má poškozený získat náhradu škody od žalovaného, pak obvykle musí prokázat víc než jenom škodu a jeji příčinu. K těmto dvěma prvkům musí obvykle navíc prokázat, že žalovaný porušil nějakou povinnost, kterou měl vůči žalobci, a že její porušení způsobilo škodu na straně žalovaného."[20]

Stoupenec korektivní spravedlnosti Jules Coleman se pokusil o pojmovou analýzu tort law v praxi common law.[21] Vychází z inferenční koncepce: „Tort law je (zčásti) systém praktického usuzování." Udělat pojmovou analýzu nějaké společenské instituce znamená identifikovat základní pojmy, které tato praxe používá, vysvětlit jejich obsah na základě jejich inferenčních rolí, resp. vztahů k ostatním pojmům.[22] Coleman si všímá toho, jaké argumenty jsou v praxi tort law akceptovány jako platné. Říká, že pojmy protiprávní jednání, škoda, příčinná souvislost, zavinění, poškozený, škůdce, a náhrada škody, společně vytváří koherentní síť inferenčních vztahů, která ztělesňuje princip korektivní spravedlnosti. Tento princip znamená, že každý, kdo druhému způsobí škodu zaviněným protiprávním jednáním, má morální i právní povinnost tuto škodu poškozenému nahradit. Hmotně-právní vztah škůdce - poškozený se na základě principu korektivní spravedlnosti transformuje do procesně-právního vztahu žalovaný - žalobce, přičemž náhrada škody se odvozuje od výše způsobené škody. Nejde tu primárně o kalkul nákladů (majetkové újmy), ale o "logiku" práv a povinností. Škůdce je poškozenému právně odpovědný za škodu jenom tehdy, když porušil nějaké jeho právo, resp. když nesplnil nějakou povinnost, kterou vůči němu měl.

Coleman tvrdí, že účel tort law, jak se praktikuje v právní praxi, není efektivita, ale korektivní spravedlnost.[23] Kritizuje L&E, že neposkytuje adekvátní pojmovou analýzu tort law. Ekonomická analýza prý neumí vysvětlit, že zmíněná bipolární struktura je pro tort law esenciální a ne jenom kontingentní. V principu totiž není vyloučeno, že bude efektivnější jiný model tort law než ten, který je založený na binární struktuře. L&E vychází z principu efektivity, totiž že cílem tort law práva je prosazení takové kombinace očekávání u potenciálních žalobců a žalovaných, že alokace nákladů k prevenci způsobení škody druhému bude ekonomicky efektivní. Coleman si klade pojmovou otázku, jestli princip efektivity reprezentuje povahu planého tort law. Vzhledem k zaměření L&E je ale pochybné, jestli má tato otázka dobrý smysl. L&E teoretiky přece nezajímá pojmová otázka, co je tort law, rozuměj každé tort law. Zajímá je zejména normativní otázka, jaké by tort law mělo být, aby bylo efektivní. L&E teoretici můžou docela dobře připustit, že jako tort law můžeme klasifikovat i něco, co nerespektuje princip efektivity, ovšem kladou si otázku, jestli to je dobré tort law. Někteří z nich jsou natolik opatrní, že když formulují normativní doporučení, tak podmíněně ve stylu ‘Pokud chceš být efektivní, měl bys dělat toto.'[24]

Coleman vidí hlavní deficit L&E přístupu v tom, že z hlediska principu efektivity je bipolární struktura (škůdce/žalovaný/náhrada škody ´ poškozený/žalobce/škoda) tort law pouze kontingentní záležitost. Říká, že pokud je jediným účelem tort law práva odrazovat od aktivit, které jiným osobám protiprávně způsobují újmu, pak tohoto účelu může být efektivně dosaženo i pomocí incentivů, které jsou na bipolární struktuře nezávislé. Třeba tak, že škůdci budou za svůj delikt platit státu pokutu, která vlastně ani nemusí odpovídat výši způsobené škody.[25] Proti tomu se ale nabízí námitka, že od L&E nemá smysl očekávat nic víc, než analýzu toho, proč (a jestli vůbec) je bipolární struktura efektivnější model než alternativní modely. Stoupenec L&E pak může Colemanovi spokojeně odpovědět, že L&E se nezabývá pojmem (esencí) tort law, ale pouze jeho efektivitou. Přitom efektivita je ta kvalita tort law, na základě které ho můžeme ospravedlnit jako dobré tort law. L&E uznává bipolární strukturu tort law, ale "jenom" proto, že tato struktura de facto nejlépe slouží efektivitě.

Námitka tzv. pragmatických konceptualistů, jako je Jules Coleman a Benjamin Zipursky, spočívá v tom, že stoupenci L&E (např. Richard Posner) analyzují pojmy tort law způsobem, který neodpovídá argumentační praxi, jaká se běžně uplatňuje při realizaci institutů tohoto odvětví práva. V diskursu soudců, advokátů a jejich klientů ve věcech deliktního práva se argumentuje jenom velmi zřídka v pojmech ekonomické efektivity.

Kdybychom brali L&E vážně, tak by to znamenalo, že účastníci odpovědnostních vztahů podléhají ideologické iluzi o smyslu a povaze své vlastní praxe. Pojmová analýza tohoto přístupu tedy podle Colemana není deskriptivně adekvátní: „v ekonomické analýze se rozchází to, co si účastníci praxe myslí, že dělají, s tím, co "ve skutečnosti" dělají."[26] Musíme ale rozlišovat mezi deskriptivními a normativními ambicemi nějaké teorie. L&E teoretici můžou uznat, že právníci argumentují pomocí ekonomických pojmů jen zcela vyjímečně, a že princip efektivity neztělesňuje stávající praxi tort law, k tomu ale nepochybně dodají, že to je špatně, a že by se právní praxe v tomto ohledu měla změnit.

Kritika L&E z pozic pragmatického konceptualismu rozhodně není ojedinělá a neomezuje se jenom na deliktní právo. Podobným způsobem L&E kritizuje např. Stephen Smith, ale pro změnu ve smluvním právu. Říká, že nejzávažnější námitkou proti teoriím efektivity je skutečnost, že prezentují smluvní právo jako netransparentní, tedy jako skrývající své vlastní základy. Právní praxi jako druh společenské praxe máme jako interpreti uvažovat z vnitřního hlediska (v Hartově smyslu). Máme právní praxi vysvětlovat podle toho, jak jí rozumí její aktéři, jaká pravidla a principy ve své praxi uznávají, s jakými pojmy pracují, jak argumentují, jaké argumenty uznávají a jaké naopak odmítají, jak oni sami rozumí smyslu a účelu právních institutů, které používají. Právo je prostor normativních důvodů, proto je argumentační praxe, např. odůvodnění soudních rozhodnutí, pro právo konstitutivní.

„Tuto námitku lze formulovat i tak, že teorie efektivity jsou ke smluvnímu právu nevhodně "vnější". V tomto pohledu teorie efektivity neposkytují adekvátní vysvětlení práva, protože pracují s pojmy, jazykem a inferencemi, které jsou radikálně odlišné od těch pojmů, které používají samotní aktéři práva."[27]

Smithovi nejde o to, že soudci nepíšou podobně jako třeba Louis Kaplow a Steven Shavell, ale spíše o to, že jejich argumenty jsou zaměřeny především na artikulaci individuálních práv a individuální odpovědnosti, a ne na ekonomickou efektivitu. Soudci sice někdy explicitně uvažují o tom, jaké má jejich rozhodování důsledky pro komerční aktivity a celkově na smluvní praxi, nicméně to nejsou rozhodující důvody, na základě kterých obvykle rozhodují. Jestliže porušení smlouvy je právní důvod k náhradě škody, pak nikoli proto, že náhrada škody má odstrašit budoucí porušování smluv, ale protože je spravedlivé, aby právě ten, kdo způsobil škodu porušením smlouvy, tuto škodu nahradil právě tomu, komu ji způsobil.[28] Smith kritizuje L&E, že podle L&E je správné, aby poškozený požadoval náhradu škody právě po škůdci, jenom proto, že to je administrativně levnější než jiné alternativy řešení. Ale kdyby byla levnější jiná alternativa, teoretici L&E by označili jako správnou tuto jinou alternativu.[29]

Interpretivisté, resp. pragmatičtí konceptualisté Peter Benson, Jules Coleman, Stephen Smith, Benjamin Zipursky, Ernest Weinrib, William Lucy, Arthur Ripstein, Scott Hershovitz a mnozí další, jsou spolu zajedno v tom, že vysvětlení právní praxe má být především vysvětlení toho, jak tato praxe rozumí sama sobě. Stephen Smith si všímá toho, že právní a ekonomická perspektiva jsou mimoběžné. Zatímco právní perspektiva je primárně backward-looking, dívá se zpět na porušení smluvního závazku, ze kterého pak odvozuje náhradu škody, ekonomická perspektiva je primárně forward-looking, dívá se dopředu na to, jaký signál dává realizace práva (náhrada škody) potenciálním budoucím kontrahentům.[30] Pragmatický konceptualismus je liberálně orientovaný, zdůrazňuje oddělenost subjektů soukromého práva a autonomii soukromoprávních vztahů na veřejné politice. Závazkový vztah mezi osobami soukromého práva nemá být nástroj (doslova rukojmí) veřejné politiky, která sleduje nějaké kolektivní společenské cíle.

„Přístup k odpovědnosti, založený na korektivní spravedlnosti, nevidí pojmovou strukturu práva a mody usuzování jako náhražky pro zamlčené cíle věřejné politiky, ale jako diskurs, kterému bychom se měli snažit porozumět v jeho vlastních pojmech."[31]

I když ale budeme akceptovat jejich tvrzení, že L&E není pojmově ani explanačně adekvátní, nijak tím není dotčena základní idea L&E, která je instrumentální (funkcionální), totiž že účelem práva je podporovat efektivní společenskou interakci. A také je v této souvislosti dobré připomenout, že když L&E teoretici mluví o deskriptivních otázkách, tak tím většinou myslí "pouze" to, jaké mají právní normy efekty na chování lidí.[32] Richard Craswell v této souvislosti správně říká, že přestože jsou dobré důvody k odmítnutí ekonomické analýzy jako interpretační teorie práva, tyto důvody nejsou oporou pro odmítnutí ekonomie v jejím vlastním použití, totiž jako teorie instrumentálních možností práva.[33] Teoretici L&E ale možná nemusí ustupovat tak daleko. Můžou tvrdit, že stávající právní praxe sice nemluví přímo v pojmech nákladů a efektivních incentivů, ale v pojmech práv a povinností, nicméně že model nákladů může poskytnout dobré vysvětlení toho, proč jsou práva a povinnosti upravena stávajícím a ne jiným způsobem. Jinými slovy, že právní úprava tort law připisuje lidem taková práva a povinnosti, které by jim připsal i model nákladů. Coleman kritizuje L&E zejména proto, že se zabývá efektivitou připisování odpovědnosti za škodu, tedy sekundární povinnosti, ale už "kašle" na efektivitu připisování primární povinnosti, tedy povinnosti respektovat práva druhé osoby. L&E vlastně vytrhuje tort law z jeho kontextu.[34]

Jody Kraus se staví na obhajobu L&E. Jeho úvahy vychází z intuitivní teze, že (za jinak stejných okolností) více určité odůvodnění soudního rozhodnutí poskytuje lepší morální ospravedlnění tohoto rozhodutí než méně určité odůvodnění. O morálním ospravedlnění rozhodnutí (a potažmo použití státního donucení při výkonu tohoto rozhodnutí) je smysluplné mluvit jenom tehdy, když zároveň má smysl mluvit o tom, jestli ono rozhodnutí je morálně správné. Kraus tvrdí, že soudní rozhodnutí může být morálně ospravedlněno jenom takovými morálními důvody, které ho zcela normativně determinují.

„Bez ohledu na to, jak přesvědčivé morální důvody nějaká teorie práva identifikuje a jak těsná je vazba mezi těmito důvody a strukturou a obsahem právních pravidel, kterými se řídí soudní rozhodnutí, teorie práva selhává v ospravedlnění nějaké oblasti práva, pokud usuzování, které tato teorie identifikuje, nedokáže plně determinovat výroky soudních rozhodnutí, která se tímto právem řídí. ... Snad nejvýznamnější implikace determinačního kritéria pro ospravedlňující teorie práva je to, že vysvětlení a ospravedlnění nějaké oblasti práva nemůže být uvažováno tak, že to jsou analyticky nezávislé úkoly. Teorie, které jsou zaměřené na ospravedlnění nějaké oblasti práva, musí nejdřív vysvětlit, jaké důvody determinují výstupy soudního rozhodování v této oblasti práva, a teprve pak můžou vysvětlit, proč tyto důvody mají ospravedlňující sílu."[35]

Kraus poukazuje na to, že teorie korektivní spravedlnosti nemůže být úplná teorie tort law. Teorie korektivní spravedlnosti totiž předpokládá, že existují nějaké primární povinnosti, jejichž porušení zakládá právní odpovědnost jako sekundární povinnost. Přitom tyto primární povinnosti, zejména pak princip neminem leadere, není možné odvodit ze samotného principu korektivní spravedlnosti. Tuto věc připouští i Jules Coleman, který dokonce tvrdí, že žádná teorie primárních povinností neexistuje a že pro vysvětlení praxe tort law ani není potřebná. Primární povinnosti totiž mají být definovány nezávisle na připisování odpovědnosti.[36] Princip korektivní spravedlnosti sice normativně determinuje strukturu (logický prostor) usuzování soudních odůvodnění rozhodnutí v tort law případech, ale už nedeterminuje rozhodnutí jako taková, tedy výrok o tom, jestli se žalobě vyhovuje nebo se žaloba zamítá. Kraus uvažuje podobně jako američtí právní realisté:

„V této verzi korektivní spravedlnosti soudci v případech tort law vyjadřují takové úsudky, které jsou zaměřené na vysvětlení a tímto i ospravedlnění rozhodnutí, přestože ví, že tyto explicitní důvody selhávají ve vysvětlení toho, jak ve skutečnosti dospěli k výsledku."[37]

Jedna věc je implicitně ovládat nějaká pravidla rozhodování (know how), druhá věc je vědomě používat nějaké pojmy v odůvodnění rozhodnutí (know that). Teorie korektivní spravedlnosti podle Krause sama nesplňuje kritéria, podle kterých hodnotí a kritizuje L&E, totiž deskriptivní adekvátnost a transparentnost. Jestliže soudci common law odůvodnění svých rozhodnutí normativně neformulují pouze na základě principu korektivní spravedlnosti, pak je teorie korektivní spravedlnosti neúplná jakožto deskriptivní teorie právního usuzování, resp. soudní argumentace. A jestliže soudci formulují odůvodnění svých rozhodnutí jakoby princip korektivní spravedlnosti normativně determinoval jejich rozhodnutí, přestože ví, že tomu tak není, pak by teoretici korektivní spravedlnosti měli takovou podivnou netransparentnost nějak vysvětlit.

Nabízí se k úvaze možnost, že princip korektivní spravedlnosti a princip efektivity se vzájemně doplňují.[38] Soudci common law možná ve skutečnosti používají kritérium efektivity, které je ale v jejich argumentaci skryté, protože vyplňuje neurčitý obsah klasických pojmů common law doktríny. To by znamenalo, že nejasná oficiální doktrína pro distribuci práv a povinností je doplňována požadavkem na efektivitu. Ekonomická analýza pak může odhalit skutečnost, že soudci implicitně (a možná i nevědomky) pracují s kritérii, které podporují efektivitu. Druhá možnost pak je, že normativní termíny, které soudci používají, sice povrchově korespondují s teorií korektivní spravedlnosti, ale jejich hloubkový význam odpovídá ekonomické analýze. Třeba proto, že tyto termíny v soudcovské jazykové praxi nenápadně prodělaly vývoj směrem od deontologických k ekonomickým (konsekvencialistickým) významům.

Kraus má za to, že princip efektivity může být pro soudce atraktivní jednak proto, že jim poskytuje zcela určitá vodítka směrem ke konkrétnímu rozhodnutí, jednak proto, že zahrnuje do úvahy prospektivní (forward-looking) efekt jejich rozhodnutí.[39] Všímá si toho, že common law poskytuje normativní oporu tržnímu hospodářství, a proto soudci berou (resp. by měli brát) ohled na to, jaké praktické důsledky jejich rozhodování v této oblasti může mít. A tyto důsledky je možné uchopit v ekonomických pojmech. Common law soudci se podle principu stare decisis oficiálně drží precedentů a používají tradiční juristickou terminologii, přestože v tomto slovníku nelze zcela normativně determinovat rozhodnutí. Nepoužívají explicitně ekonomickou terminologii proto, že většinou nejsou vzděláni v ekonomii, ale i proto, že jsou primárně trénováni v kazuistice a analogiích s předchozími případy. I když chce common law soudce sdělit nějakou ekonomickou myšlenku, které intuitivně rozumí, má tendenci to udělat v termínech doktríny common law. Richard Posner v této souvislosti říká, že mnohé doktríny common law sice jsou ekonomicky citlivé, ale už nejsou ekonomicky subtilní. Soudci a advokáti prý mají ekonomické intuice, ale explicitní artikulace doktrín v ekonomických termínech je už mimo jejich schopnost. Ekonomicky uvažují na pouze základě zdravého rozumu. K tomu Posner dodává, že slovník ekonomie je primárně vytvořený pro akademiky a jejich studenty, ale ne pro ty, jejichž chování ekonomie studuje.[40]

Výše bylo řečeno, že právníci jsou většinou pozitivisté v tom smyslu, že rozlišují otázky de lege lata (jaké právo je) od otázek de lege ferenda (jaké by právo mělo být). Podobné rozlišení faktických a normativních otázek ale najdeme i u ekonomů. David Ricardo (1772-1823) uvažoval ekonomii jako vědu o univerzálně platných a nezměnitelných zákonech. John Stuart Mill (1806-1873) také věřil v zákony ekonomie, ale neuvažoval je jako rigidní. Produkci bohatství chápal jako proces, který se řídí ekonomickými zákony, ale tyto zákony jsou zakořeněné v lidských zvyklostech a institucích, které se vyvíjí. Zatímco proces produkce bohatství podle Milla patří do pozitivní ekonomie jako empirické vědy, distribuce bohatství je předmět normativní ekonomie, která má morální obsah. Pojmové vymezení mezi pozitivní a normativní ekonomií se stabilizovalo ve druhé polovině 20. století. Byla to odpověď ekonomů kritikům, kteří tvrdili, že ekonomové pletou dohromady "objektivní" empirickou vědu se "subjektivní" normativní ne-vědou, resp. že směšují vědu s řemeslem, resp. že ekonomové nejsou vědci, ale moralisté. John Neville Keynes[41] v metodologické práci The Scope and Method of Political Economy (1890) definoval tři prvky ekonomie, totiž pozitivní ekonomii, normativní ekonomii a umění ekonomie. Pozitivní ekonomie je teorie, která popisuje a vysvětluje ekonomiku, jaká ve skutečnosti je, případně predikuje, jaká asi bude.[42] Normativní ekonomie se zabývá tím, jaká by ekonomika měla být, co by se případně mělo změnit. Umění ekonomie je aplikace ekonomie v praxi. K tomu poznamenal, že nerozlišování mezi těmito třemi prvky ekonomie vede ke mnoha zbytečným zmatkům.

Jaký je vlastně vztah mezi pozitivní a normativní ekonomií? Milton Friedman v roce 1953 vyjádřil názor, že závěry pozitivní ekonomie jsou nepochybně relevantní pro normativní ekonomii, ale že pozitivní ekonomie je na normativní ekonomii v principu nezávislá.[43] Ale od 60. let 20. století, pod vlivem pragmatického holismu ve filozofii vědy (Pierre Duhem, Willard van O. Quine, Thomas Kuhn, H. Putnam), můžeme ve společenských vědách sledovat tendenci k názoru, že ostré rozlišování pozitivní a normativní vědy nedává dobrý smysl. Každá pozitivní věda skrytě nebo otevřeně používá nějaké normativní nebo hodnotové předpoklady, které ji nějakým způsobem kognitivně orientují.[44] V tomto smyslu jsou pozitivní a normativní ekonomie vzájemně provázané. Interpretace faktů o ekonomice totiž není nikdy zcela prostá předporozumění o tom, jak by měla ekonomika fungovat. Můžeme např. presumovat efektivitu trhu, tedy že tržní ceny korektně zobrazují rozhodnutí investorů, abychom zkoumali racionalitu investorů, anebo můžeme naopak presumovat (nějakou) racionalitu investorů, abychom mohli zkoumat efektivitu trhu.[45]

[1] Veljanovski C., The Economics of Law, 2. vyd., 2006, str. 44-45.

[2] Georgakopoulos N., Principles and Methods of Law and Economics, Cambridge 2005, str. 26.

[3] Slovo ‘tort' přinesli do Anglie Normané. Pochází ale z latiny, kde ‘tortus' znamená pokřivený.

[4] Himma K. E., ‘Substance and Method in Conceptual Jurisprudence and Legal Theory', in: Virginia Law Review, Vol. 88, 2002, str. 1130.

[5] Keating G., ‘Distributive and Corrective Justice', in: Southern California Law Review, Vol. 74, 2000, str. 193.

[6] Posner R., The Economics of Justice, Harvard 1981; Landes W., Posner R., The Economic Structure of Tort Law, Harvard 1987.

Cambridge, MA: Harvard University Press.

[7] Calabresi G., The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis , Yale 1970.

[8] Cooter R., Ulen T., Law and Economics, 4. vyd., AWL 2000, str. 289.

[9] Miceli T., Economics of the Law, Oxford 1997, str. 39.

[10] Coleman J., ‘Theories of Tort Law', in: Stanford Encyclopedia of Philosophy, 2003.

[11] Hershovitz S., ‘Two Models of Tort (and Takings)', in: Virginia Law Review, Vol. 92, 2006, str. 1172.

[12] Geistfeld M., ‘Efficiency, Fairness, and the Economic Analysis of Tort Law', in: Theoretical Foundations of Law and Economics, White M. (Ed.), Cambridge 2009, str. 238.

[13] Kaplow L., Shavell S., Fairness versus Welfare, Harvard 2002, str. 43.

[14] Všimněme si, že např. jednatelství bez příkazu (negotiorum gestio) podle českého práva zakládá nárok jednajícího vůči osobě, za kterou jedná, na náhradu nutných nákladů, které při jednání vynaložil, nikoli ale nárok na "kompenzaci" toho, jakou škodu odvrátil, tedy jaký prospěch oné osobě přivodil.

[15] Takový prospěch druhých jistě nebudeme kvalifikovat jako bezdůvodné obohacení. Jistě neřekneme, že sousedi získali prospěch na úkor klavíristy. On by hrál, i kdyby tam ti sousedi nebyli.

[16] Hershovitz S., ‘Two Models of Tort (and Takings)', in: Virginia Law Review, Vol. 92, 2006, str. 1148.

[17] Hershovitz S., ‘Two Models of Tort (and Takings)', in: Virginia Law Review, Vol. 92, 2006, str. 1168.

[18] Oxford Dictionary of Law, Martin E. A. (Ed.), 6. vydání, Oxford 2003, str. 423.

[19] Hershovitz S., ‘Two Models of Tort (and Takings)', in: Virginia Law Review, Vol. 92, 2006, str. 1156

[20] Cooter R., Ulen T., Law and Economics, 4. vyd., AWL 2000, str. 296.

[21] Coleman J., The Practice of Principle, Oxford 2001, kap. 2.

[22] Jules Coleman je stoupenec tzv. inferenční sémantiky, kterou převzal od Wilfrida Sellarse, kterého jmenuje na prvním místě, když mluví o zdrojích inspirace své knihy The Practice of Principle (2001).

[23] Coleman J., The Practice of Principle, Oxford 2001, str. 21.

[24] Craswell R., ‘In That Case, What Is the Question? Economics and the Demands of Contract Theory', in: Yale Law Journal, Vol. 112, 2003, str. 907.

[25] V této věci s Colemanem souhlasí např. Benjamin Zipursky, podle kterého je L&E extrémní případ instrumentalismu v teorii práva, který ignoruje pojmy a principy reálné praxe deliktního práva. Zipursky říká, že ekonomický model nedělá dobře svoji práci, pokud má vysvětlit, co je to deliktní právo. Viz Zipursky B., ‘Pragmatic Conceptualism', in: Legal Theory, Vol. 6, 2000, str. 457-485.

[26] Coleman J., The Practice of Principle, Oxford 2001, str. 24.

[27] Smith S. A., Contract Theory, Oxford 2004, str. 133.

[28] Eric Posner v této souvislosti říká, že soudci sice občas citují ekonomické články a příležitostně používají ekonomické termíny jako třeba ‘transakční náklady' nebo ‘averze k riziku', ale že je obtížné najít případy, kde soudci vědomě spoléhají na ekonomické argumenty, aby ospravedlnili své rozhodnutí. Posner E., ‘Economic Analysis of Contract Law After Three Decades: Success or Failure?', in: The Yale Law Journal, Vol. 112, 2003, str. 869.

[29] Smith S. A., Contract Theory, Oxford 2004, str. 397.

[30] Smith S. A., Contract Theory, Oxford 2004, str. 133.

[31] Weinrib E. J., ‘Corrective Justice in a Nutshell', in: University of Toronto Law Journal, Vol. 52, 2002, str. 356.

[32] Kaplow L., Shavell S., ‘Economic Analysis of Law', in: Handbook of Public Economics, Vol. 3, Auerbach A. J. and Feldstein M. (Ed.), Elsevier 2002, str. 1661.

[33] Craswell R., ‘In That Case, What Is the Question? Economics and the Demands of Contract Theory', in: Yale Law Journal, Vol. 112, 2003, str. 923.

[34] Coleman J., The Practice of Principle, Oxford 2001, str. 35-36.

[35] Kraus J., ‘Legal Determinacy and Legal Justification', in: William and Mary Law Review, Vol. 48, 2007, str. 1786-1787.

[36] Coleman J., The Practice of Principle, Oxford 2001, str. 34-35.

[37] Kraus J., ‘Transparency and Determinacy in Common Law Adjudication: A Philosophical Defence of Explanatory Economical Analysis', in: Virginia Law Review, 93, 2007, str. 317.

[38] Coleman J., The Practice of Principle, Oxford 2001, str. 34.

[39] Kraus J., ‘Transparency and Determinacy in Common Law Adjudication: A Philosophical Defence of Explanatory Economical Analysis', in: Virginia Law Review, 93, 2007, str. 332.

[40] Posner R. A., Economic Analysis of Law, 3 vyd., Boston 1986, str. 233.

[41] John Neville Keynes (1852-1949) je otec slavného Johna Maynarda Keynese (1883-1946).

[42] Pozitivní ekonomii můžeme chápat tak, že se zabývá jenom rozhodnutími. Jestliže různé teorie poskytují stejné predikce rozhodnutí, pak jsou z hlediska pozitivní ekonomie identické. Viz ‘Introduction', in: The Foundations of Positive and Normative Economics, Caplin A., Schotter A., Oxford 2008, str. xvi.

[43]Friedman M., ‘The methodology of positive economics' (1953), in: The Methodology of Positive Economics, Mäki U. (Ed.), Cambridge 2009, str. 5.

[44] van de Laar E., Peil J., ‘Positive versus normative economics', in: Handbook of Economics and Ethics, Peil J., van Staveren I. (Ed.), Edward Elgar 2009, str. 375.

[45]Srovnej: Blaug M., ‘Ugly currents in modern economics', in: Fact and Fiction in Economics: Models, Realism, and Social Construction, Mäki U. (Ed.), Cambridge 2002, str. 41.

blog uživatele Tomáš Sobek přidat komentář poslat stránku emailem verze pro tisk

Právo a ekonomie

Musím přiznat, že tvé

Vložil Lukáš Dvořák, So, 12/09/2009 - 20:09

Musím přiznat, že tvé poslední dva příspěvky jsou mi srozumitelnější než příspěvky dřívější, které se nedotýkaly ekonomie.

Moje zkušenost je, že spolužáci, kteří studovali ekonomku a právnickou fakultu najednou, byli spíše právníci, co se týče přístupu k věci. Byli více ukotvení v právním řádu a diskuze v abstraktní rovině, co by bylo, kdyby něco bez ohledu na skutečný stav, nějak neakceptovali a argumentovali právními argumenty ve smyslu, že naše úvahy nejsou možné, protože to odporuje nějakému zákonu apod. Takže bych právníky označil za praktičtěji uvažující - ale asi je to předsudek.

« září 2010
Út	St	Čt	Pá	So	Ne	Po
	1	2	3	4	5	6
7	8	9	10	11	12	13
14	15	16	17	18	19	20
21	22	23	24	25	26	27
28	29	30

BLOG O PRÁVU A EKONOMII

LaE vs. Konceptuální pragmatismus (II.)

Volby prohlížení komentářů

Volby prohlížení komentářů

Autoři

Alumni

Témata

Navigace

Procházet archiv

Dokumenty

Odkazy

Vyhledávání

Přihlášení

Pro fandy Leblogu